的《拟定EPC合同时需要仔细考虑哪些主体问题？（上篇）》，发表于湖南省建设工程造价管理协会《定额与造价》期刊2022年。

  在我们所处的时代，每时每刻都在进行着商业合作，企业的发展与这些机遇紧密相连，合作带来的可不仅是向前迈进的步伐，它有时在悄无声息中埋下潜在的风险。

  这时，我们就需要通过商业合同来明确合同各方的责任，对于工程建设项目参与者而言，工程合同作用除了上述功能，还包括：

  最后一点更重要，因为经过深思熟虑后所形成的合同能成为项目管理手册的一部分，涉及工程范围说明、质量检查、付款和合同履约等重要项目管理程序。

  对于传统施工总包项而言，确定其目的工作范围相当简单。 业主方负责提供完整的施工图和规范文件，总包方的工程建设价格就是基于此类文件来计量计价。 在这种情况下，关于工作范围通常出现的唯一争议是合同文件是否“合理地推断”某些工作是否必要的（基于惯例或合理假设），即使文件中没有明确指出。

  而在EPC方式下解决这一个问题并不那么简单。与简单参考已完成的图纸和规范文件不同，EPC项目的工程范围可能由《发包人要求》、《承包人建议书》以及合同实施后交付的设计图纸和规范文件的多次迭代来定义。因此，对于合同双方实际就工程范围达成的协议，可能会产生混淆和争议。

  范围问题通常会在业主方提供的《发包人要求》中列明的内容对比EPC总包方提交的《承包人建议书》之间存在差异的情况下出现。 这样的一个问题的解决部分取决于选择EPC总包方的采购方式。

  当EPC业主方使用单一来源采购或竞争性谈判的过程时，范围争议不太可能成为问题。 在这些情况下，业主方和EPC总包方将就《发包人要求》和承包人建议的解决方案进行一些对话，从而最大程度地减少任何重大事项被误解的可能性。此外，双方可以自由商定一套符合的项目技术要求，将业主方的项目需求定义和EPC总包方建议书（如果有的话）整合到一个单一的项目范围文件中。 这将使各方能够对履约义务有一个适当的基准，并应消除这两个文件之间的歧义。

  可是，在竞争激烈的招标模式中，上述的充分沟通和协商并不容易能做到。 在这些情况下，业主方和EPC总包方之间几乎没有非正式的讨论，EPC总包方将被要求仔细注意在《发包人要求》中所确定的全部内容和意图。当业主方使用详细的设计技术规格书在《发包人要求》中定义其需求并从入围的投标单位那里寻求总价包干或保证最高价格时，范围争议特别容易出现。 在此过程中，业主方的《发包人要求》和《承包人建议书》之间可能会产生歧义，而这些歧义在合同授予或实施之前可能不会被发现。

  由于大部分EPC总包方的工作将通过合同执行后制定的设计文件来定义，因此如果此类文件与之前制定的文件（例如《发包人要求》或《承包人建议书》）之间有差异会发生什么问题？如果EPC总包方的设计文件和施工文件更改了《发包人要求》中指定的某些细节，并且业主在施工后才注意到此更改，则可能会出现这种情况。

  「组 成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条件另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

  上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序 。」

  《EPC合同示范文本》明确定义了《发包人要求》比《承包人建议书》优先，也就是若有这两个文件之间的歧义，原则上是以《发包人要求》为准。想特别提醒业主方，假如业主方的《发包人要求》采用“渔翁撒网”的策略，引用大量规范标准或参考文件，不管对项目是否实际适用，这将会给项目范围问题带来歧义的隐患。

  一些工作范围将通过简单地要求EPC总包方获得并遵守适用于该项目的所有“法定许可和批准”来指定。《EPC合同示范文本》第2.4.1条列明：「发包人在履行合同过程中应遵守法律，并办理法律规定或合同约定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可和批准。对于法律规定或合同约定由承包人负责的有关设计、施工证件、批件或备案，发包人应给予必要的协助。」

  虽然这种表述似乎并没有什么不妥，但应该承认，许多“法定许可和批准”，例如与消防建筑法规、三甲医院建设标准和文物保护有关的那些要求，都是“解释性”和“不确定性”的，也就是法定机构的审批准则可以带有主观性来执行。

  笔者认为，拟定合同时应在《发包人要求》或《承包人建议书》中明确适用于这些“法定许可和批准”的“假设条件”作为依据，以便为工程造价和工期目标建立适当的基准。

  EPC方法特有的另一个问题是，作为业主方和EPC总包方，谁拥有合同文件和设计成果。这样的一个问题至少可以在五种不同的情况下出现：

  如果业主方和EPC总包方在初步设计完成后无法达 成合同协议，业主方终止关系怎么办？

  如果业主方在合同要求下的施工图设计完成后，为了某些原因而决定终止 EPC总包方的服务，会发生什么情况？

  值得注意的是《EPC合同示范文本》没有专门处理这类问题的条文，所以在拟定EPC合同时要考虑这问题出现的可能性有多大，万一出现又该如何处理，是否需要制定特定合同条款以规避这个问题可能带来的风险。

  在EPC总包方提供初步设计成果后，如果双方无法就商务条款达成一致怎么办？这个问题对双方都至关重要。如果业主方面临超出预期的商务条款，业主的典型选择是缩小工作范围、增加预算或取消项目。

  如果业主方真诚地通过EPC方式推进建设项目，但最终无法与某一个潜在EPC总包方就商务条款达成协议，它应该可以选择转向另一个提交《建议书》的潜在EPC总包方来进行项目。如果业主方不能使用部分或全部原始设计成果来推进另一个行动方案，工程进度将受到影响，而“缩短工期”正是让业主选择采用EPC方式的关键驱动因素之一。

  笔者认为，EPC业主方不应过河拆桥、不讲诚信，也就是说不该利用了EPC总包方在“预设计”和“预造价”方面的专业知识，然后为了争取更低的造价而将工作成果“出售”;给其他投标人。大量研究和事实说明，影响项目成功和创造价值的关键决策通常是在项目前期工作中体现的。而另一方面，许多EPC总包方并不十分看重项目前期策划和概念/方案设计等业务的”小蛋糕，他们真正看重的是，假如业主方决定继续推进项目建设，他们将可以承接项目施工生产的大蛋糕。

  当前的标准合同范本在这个问题上没有为业主方提供重要的帮助。因此，在这一些状况下，如果业主方无法就推进项目建设的建议方案与原EPC总包方达成一致，理论上业主方将不得不重新启动项目前期策划和概念/方案设计过程。

  如果业主方和EPC总包方无法就合同条款达成协议，并且业主方希望将EPC总包方的初步工作成果用于项目实施，笔者建议采用双重方法。作为获取设计成果的使用权，业主方应 (1) 如果业主方选择由其他EPC总包单位继续项目，则向原EPC总包方提供超过其初始补偿的溢价，以及 (2) 向原EPC总包方及其设计师/工程师提供适当的赔偿或代购责任保险，以保障他们免受与设计疏忽或过失致使的责任。

  这样的一个问题的关键在于如何合理确定业主方通过这项前期设计工作真正从EPC总包方那里获得了多少价值。实施起来的难点在于一些EPC总包方不相信他们在前期阶段的工作成果被证明为他人使用而向业主方收取溢价补偿是合理的。也有些EPC总包方更关心责任问题，而不是收取溢价补偿的钱。还有一些EPC总包方宁愿不通过坚持这种权利来影响与客户的良好关系。无论如何，对于业主方和EPC总包方来说，在评估如何解决这一特定问题时考虑所有情况非常重要。

  如果业主方等到EPC总包方完成其设计，然后非因承包人违约而选择任意解除合同，则会出现一个更困难的问题。如果合同允许业主以任何理由解除或终止合同关系，业主方发出解除通知并向EPC总包方支付其已投入的资源和已交付成果的费用。虽然《EPC合同示范文本》没有让业主方任意解除合同的条款，但这些条款长期以来一直用于建筑行业，使项目面临不可行性的业主方能够在不违反合同的情况下降低其损失。

  尽管业主方应该有任意解除合同的权利，但该过程也应该考虑EPC总包方的利益。这权利不应使业主方获得EPC总包方有价值的设计理念和施工方案后任意解除合同，然后重新进行施工招标，因为只按实际前期资源投入支付EPC总包方可能不足以补偿经济损失。

  因此，如果业主方要继续推进项目，仍需付出相应的代价以获得使用EPC总包方前期工作成果的权利。这需要将“文件所有权”条款与“任意解除合同”条款相结合，以便为每一方获得适当的追索权。

  笔者的建议是，业主方应向EPC总包方支付一定的费用，以便在解除合同的情况下使用EPC总包方的前期工作成果，如果项目最终被放弃，“溢价补偿”会更低，如果项目没有被放弃（重新找一家承包商），“溢价补偿”会很高。

  EPC总包方的违约会产生与设计的所有权和使用权相关的特殊考虑。有需要在拟定EPC合同时充分和清晰地解决这样的一个问题，特别是考虑到它们处理文件所有权的方式。

  如果违约发生在施工图盖章和法定图审之前，业主方可能更愿意拥有权利（但没有义务）使用当前的设计法定责任人来完成工作，因为要另外找“设计法定责任人”将既费时又昂贵。EPC合同应要求承包人在承包人违约的情况下提供与该设计法定责任人的“合同转让”。但如果EPC总包方具有内部设计能力，这将产生一个实际问题，并且业主方可能不得不重新采购设计服务。

  如果在施工图盖章和法定图审之后才发生EPC总包方违约，问题就不那么复杂了，因为业主方应该能够继续完成建设工程而无需聘请其他设计专业人员。 在这种情况下，“合同转让”条款仍然是合适的，让业主可以选择让已经熟悉该项目的设计专业人员执行检查和其他职责。

  《EPC合同示范文本》第16.1含盖因承包人违约解除合同的条款，当中16.1.4 列明了因承包人违约解除合同的合同权益转让

  「合同解除后，发包人可以继续完成工程，和（或）安排第三人完成。发包人有权要求承包人将其为实施合同而订立的材料和设备的订货合同或任何服务合同利益转让给发包人，并在承包人收到解除合同通知后的14天内，依法办理转让手续。发包人和（或）第三人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件。」

  在业主方违约的情况下，EPC总包方应尝试保持对合同文件的控制。 虽然如果业主方打算放弃项目建设这不成为一个实际问题，但EPC总包方和业主更有可能就双方之间，谁 实际违约并造成违约而发生争议。

  《EPC合同示范文本》虽然第16.2含盖因发包人违约解除合同的条款，但没有具体说明合同文件的所有权和设计成果的使用权方面的解决方法。笔者认为，适应的处理方法可能是EPC总包方以与任意解除合同相同的方式认定业主方的违约。这将为EPC总包方提供“溢价补偿”和为使用设计成果后提供适当的赔偿或代购“责任保险”，并使业主方能够使用这些文件来推进项目建设。可以想象，如果合同是因业主方违约而解除，业主方很可能要承担比较大的财务后果。

  在这方面要考虑的最后一个问题是业主方是否有权在其他项目上使用该设计，而无需支付任何补偿或 EPC总包方的参与。 支持这立场的业主方声称他们已经为设计付费，应该能随意使用。 反对这立场的EPC总包方却认为，他们的建筑产品并非旨在成为可复制的“原型 ( Prototype) ”，他们不仅应该能够从在其他项目中使用他们的成果中获得一些经济利益，而且还应该保障他们在没有参与的项目中免于承担出现问题的责任。 作者觉得，鉴于每个项目工地现场都是不同的，特别是从环境和选址的角度来看，EPC总包方的观点相对较为合理的。

  基于与此问题相关的政策原因，“文件所有权”条款有令人信服的理由，至少为业主方提供了使用文件进行设施运营和维护的权利。如果业主方计划将该作品用作其他项目的原型，则各方应在签订合同时了解这一点，并向EPC总包方及其设计团队提供适当的补偿，以反映他们的成果价值。

  基于与此问题相关的政策原因，“文件所有权”条款有令人信服的理由，至少为业主方提供了使用文件进行设施运营和维护的权利。如果业主方计划将该作品用作其他项目的原型，则各方应在签订合同时了解这一点，并向EPC总包方及其设计团队提供适当的补偿，以反映他们的成果价值。返回搜狐，查看更加多