2009年9月，侯某与A公司签订大棚建设协议书，约定由侯某为A公司建设生态温室大棚4栋，工程总价款700万元。工程款的支付方式为：基础完成后，A公司支付100万元；工程全部完工，经验收合格后，在一个月内将全部款项扣除3%质保金后一次性付给侯某。双方均认可大棚所在土地性质为农业用地。

  2009年11月，侯某将大棚中的部分工程分包给马某，双方签订协议书约定，工程承包方式为包工包料，一次性承包价235万元，待工程验收合格后三十日内支付完毕。2010年4月，大棚建设完工并由A公司投入到正常的使用中。 A公司已支付侯某500万元，侯某已支付马某180万元。因剩余款项各方一直未按照协议约定进行结算，马某于2015年9月以建设工程项目施工合同纠纷为由将A公司和侯某诉至法院，要求二者连带支付其工程款55万元。

  A公司认为，本案所涉项目为农业安装，农业温室大棚建设不属于建设工程活动，故本案并非建设工程项目施工合同纠纷，其不承担建设工程项目施工合同中有关发包人的责任。又因其与马某之间不存在合同关系，故不应被诉。

  北京市顺义区人民法院经审理后认为，本案应为承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。经向马某释明，马某仍坚持原诉讼请求，故一审裁定驳回其起诉。后马某提起上诉，北京市第三中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。

  第一种观点认为，根据大棚建设协议书的约定，涉诉的生态温室大棚工程价款高达700万元，且工程本身包含地基基础和结构，从其规模和施工方式分析，符合法律对建设工程的一般定义，故当属于建设工程项目施工合同范围。依据法律规定，承包建筑工程的单位理应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的经营事物的规模内承揽工程，禁止承包人将工程分包给不具备相关资质条件的单位。本案中，侯某、马某作为个人，均不具备承包工程的资质，故A公司与侯某签订的大棚建设协议书、侯某与马某签订的协议书虽均系签约双方的真实意思表示，但因其违反法律和法规的强制性规定，均属于无效合同。但依据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，侯某应当支付马某施工款，A公司也应当在其欠付工程款的范围内对马某承担连带责任。

  第二种观点认为，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设施安装工程及装修工程，在建筑面积、体量上要达到一定标准，需要一定资金的投入。此外，从土地性质而言，建设工程所占用土地当为建设用地，故当事人在办理完毕土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并申请建设施工许可证后，才能从事建设。而且因建设工程事关公共利益和安全，故法律和法规在承包人资质、工程建设质量等方面均制订有诸多强制性标准。而反观农业大棚，其建设占用的是农用地，属于农业设施，并不是特别需要办理与建设工程有关的诸多行政手续，且其不具备建设工程的一般特点，故本案涉诉合同不属于建设工程项目施工合同范围，应当属于承揽合同。在法官释明纠纷的性质之后，马某坚持不予变更诉讼请求，故应当裁定驳回马某的起诉。

  广义而言，建设工程项目施工合同为承揽合同的一种，然由于投资巨大、涉及公众利益等特点的存在，合同法在承揽合同之外，又特别规定了建设工程合同。此外，我国有关规定法律法规还从合同效力、责任承担主体等多方面对建设工程施工合同进行了严格的规定，故此，合同性质的差异也决定着责任承担主体的不同。

  关于建筑活动，建筑法第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”关于建设工程，《建设工程质量管理条例》第二条明确：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”此外，《建设工程质量管理条例释义》中明确：土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。由此可见，对于何谓建设工程，上述法律和法规及相关释义已经进行了明确，其中并不包含农业设施的建设。

  （1）工程建设行政审批的强制性。建设工程项目施工合同的标的物为不动产，其“公共性”特征存在，也决定了私法之外，国家亦会借助公法的方式进行规制。我国诸多的法律和法规对建设工程的各个环节都在严格监管。建设工程所依附的土地必须为建设用地，依照土地管理法的规定，建设用地性质的确认需要具备使用权证书。土地性质明确之后，尚需具备建设用地相关规划，依照城乡规划法第三十八条和第四十条的规定，建设单位应当向城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。在上述前期手续完备之后，建设单位才有可能开工建设，然在正式开工前，我国建筑法第七条又明确：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”

  （2）合同主体范围的限制性。建设工程项目施工合同的标的物投资大且对于技术力量和整体质量要求很高，承包人提交的成果不仅应符合当事人约定的标准，还应符合国家规定的质量标准。故此类合同的承包人通常是具有资质的法人，公民个人不能作为承包人。对于建筑企业的资质，住房和城乡建设部专门出台了《建筑业企业资质管理规定》，将企业的资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。此外，如承包人的资质存在瑕疵，也将影响合同的效力，《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程项目施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”相对而言，承揽合同则对于合同主体并无限制。

  （3）权利及责任承担方式的特殊性。鉴于建设工程所具有的上述特点，我国法律在合同主体享有的权利和责任的承担主体上也做出了特殊规定。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，即赋予了承包人建设工程优先受偿权，且该项权利优先于抵押权和其他债权。就合同而言，责任的承担一般仅发生在合同当事人之间，然而在建设工程项目施工合同中，责任的承担主体有一定的突破性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就承揽合同而言，并不具备上述两个特征。

  所谓农业大棚，一般是指具有保温性能的框架覆膜结构，其作用在于调节或改变种植物的生长时间，故农业大棚本质上属于农业设施，一般构架于农业用地上。因土地和大棚本身都是为农业服务，且大棚也非永久性建筑物，故在建设之前及过程中并不需要建设部门的审批，也不存在获取建设工程所需的规划许可证等手续的可能性，且在诸多地方，此类大棚建设还可获取政策性补贴。而关于大棚施工公司的资质问题，目前也无法律、行政法规进行特别明确的规定。

  综上所述，应当认为农业大棚不具备建设工程的诸多特点，当事人就农业大棚建设签订的合同，并非建设工程项目施工合同的范围，而应依据“承包人”的工作性质将其归入承揽合同。本案中，在法官对当事人争议的法律关系的性质作出认定并向原告释明，而原告依然不予变更时，法院最终裁定驳回了原告的起诉。

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